Como uma onda - Eros Roberto Grau

Dizem que me arrependo por ter votado — quando era juiz daquele tribunal dito supremo e relator de um habeas corpus — no sentido de que a execução de pena de privação de liberdade somente poderia ser imposta após o trânsito em julgado de uma ação penal. Haveria de ser assim, afirmei então, salvo se a prisão fosse preventiva.

Hoje meu entendimento é outro, mas não tenho do que me arrepender. Isso porque — como diz o Nelsinho Motta, em uma linda canção — nada do que foi será de novo do jeito que já foi um dia: a vida vem em ondas como o mar!

Vivo a repetir que os textos da Constituição e das leis são uma coisa e as normas deles extraídas outra, as duas distintas entre si. Isso porque a norma é expressão do texto normativo no quadro da realidade, exatamente no momento em que a Constituição e as leis estiverem sendo aplicadas.

Eis um exemplo do qual costumo me valer: nosso Código Penal, de 1940, tipifica como crime o atentado público ao pudor; daí que uma mulher que em 1943 fosse à praia ou à piscina de maiô de duas peças, cavado, seria perseguida pela polícia; bem ao contrário, uma mulher que hoje lá vá de topless — não a mesma mulher! — não será importunada.

As normas jurídicas são a expressão dos textos normativos dos quais extraídas no quadro da realidade, aqui e agora.

Não dependo de juristas para me explicar. Além de recorrer ao Nelsinho Motta, vou agora a outro que também não era um deles, o general Charles de Gaulle.

A Constituição — dizia ele em seu “Discours et messages”, edição da Plon em 1970, página 453 — é um envelope. O que está contido dentro dela surge no e do dinamismo da vida político-social. Quem aplica os textos normativos há de ser capaz de apreender esse dinamismo. E de modo tal que, ainda que não tenha consciência disso, o movimento da realidade o conduzirá a essa apreensão. Esses textos, da Constituição e das leis — repito —, apenas adquirem força normativa na medida em que as normas jurídicas estejam sendo cotidianamente reconstruídas pelos juízes e tribunais.

Por isso hoje, aqui e agora, no mundo cá onde estou — resistindo à tentação de defender a prisão imediata, a partir das decisões monocráticas dos juízes em primeira instância! — não me arrependo do passado e me sinto feliz com a decisão daquele tribunal onde estive a trabalhar por alguns anos, decisão que reafirma a jurisprudência da constitucionalidade da prisão em segunda instância. Cada coisa a seu tempo, qual se lê no Eclesiastes 3:1.